一、 四大法律風(fēng)險凸顯
風(fēng)險之一：墊資風(fēng)險
一方面，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資金緊張；另一方面，施工企業(yè)本來就是粥少僧多的行業(yè)，近年來市場環(huán)境差的時候，施工企業(yè)簽約量、生產(chǎn)量降低。為了減少市場差環(huán)境對自身的影響，在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)要求墊資施工的情況下，施工企業(yè)可能會選擇墊資施工。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)往往希望墊資至商品房可以預(yù)售階段：一般多層為結(jié)構(gòu)封頂，高層為施工至主體結(jié)構(gòu)的2/3。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)取得預(yù)售許可證后，通過預(yù)售商品房獲得的預(yù)售款項(xiàng)來支付墊資款。
問題是：如果尚未墊資至可以預(yù)售階段，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)經(jīng)營狀況出現(xiàn)惡化，資不抵債，則一方面已經(jīng)墊進(jìn)去的工程款將存在難以收回的風(fēng)險，另一方面，如果墊資施工至可預(yù)售階段，但是，屆時如果房地產(chǎn)銷售市場仍然處于低迷狀態(tài)，商品房難以預(yù)售，則本來想通過預(yù)售款支付墊資款的計劃將難以實(shí)現(xiàn)，甚至可能進(jìn)一步演變?yōu)橘Y不抵債，墊資款難以收回
風(fēng)險之二：拖欠進(jìn)度款風(fēng)險
由于房地產(chǎn)銷售市場低迷，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)本來可以預(yù)售的商品房無法及時售出，本來以預(yù)售款作為支付工程進(jìn)度款的方法，將無法實(shí)現(xiàn)，如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)無法通過融資方式解決資金困難，那么，施工企業(yè)的工程進(jìn)度款將不可避免的被拖欠。
風(fēng)險之三：停緩建損失無法獲得賠償?shù)娘L(fēng)險
一方面，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對未來短時間內(nèi)商品房銷售能否走出低迷的狀況沒有信心；另一方面，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)短期融資困難。這種情況下，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將可能主動選擇對在建項(xiàng)目進(jìn)行停緩建。
此外，在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)拖欠工程進(jìn)度款的情況下，施工企業(yè)被迫停工，不得停緩建。
對于停緩建，將會發(fā)生相應(yīng)的損失，這些損失包括；停工、窩工、遣散費(fèi)損失，已運(yùn)至工地的材料、設(shè)備積壓損失，施工機(jī)械設(shè)備停置、調(diào)遷損失，已訂購材料、設(shè)備的定金、違約金等損失。對于這些損失，施工企業(yè)均可以像房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)主張賠償。但是，問題是施工企業(yè)往往不注意收集、制作證據(jù)材料，沒有按照合同約定進(jìn)行簽證、索賠，最后導(dǎo)致這些難以獲得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的賠償。
風(fēng)險之四：拖延結(jié)算及拖延結(jié)算款的風(fēng)險
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資金緊張，有些企業(yè)有可能通過拖延結(jié)算以達(dá)到延期支付結(jié)算款的目的，此外，對于已經(jīng)辦理結(jié)算的項(xiàng)目，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)也可能因?yàn)橘Y金因素。一時難以支付相應(yīng)的工程結(jié)算款。因此，施工企業(yè)面臨結(jié)算備拖延，結(jié)算款被拖欠的風(fēng)險。
二、 施工企業(yè)五大應(yīng)對策略
策略一、要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供擔(dān)保
對于施工企業(yè)決策墊資施工的項(xiàng)目，對于拖延工程進(jìn)度款的項(xiàng)目。施工企業(yè)可以要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供擔(dān)保，具體包括：由第三方提供連帶保證擔(dān)保、抵押、質(zhì)押等。在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不按約定支付墊資款、進(jìn)度款的情況下，施工企業(yè)可以主張擔(dān)保債權(quán)。如要求第三人承擔(dān)連帶保證責(zé)任，變賣、拍賣抵押物、質(zhì)押物以實(shí)現(xiàn)墊資款、進(jìn)度款的債權(quán)。
此外，需要特別說明的是，在《物權(quán)法》出臺之前。實(shí)踐中在建工程僅可以抵押給銀行，不可以抵押給其他單位，但是《物權(quán)法》實(shí)施之后，明確規(guī)定在建工程可以抵押，而且對抵押對象沒有任何的限制，這就意味著可以抵押給施工企業(yè)，因此，如果在建工程沒有抵押給銀行的情況下，施工企業(yè)可以要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將在建工程抵押給施工企業(yè)。
策略二：行使不安抗辯權(quán)
對于正在墊資施工的項(xiàng)目，市場環(huán)境差的時候根據(jù)墊資條款的約定，施工企業(yè)也應(yīng)繼續(xù)履約，否則將承擔(dān)違約責(zé)任。但是，如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)經(jīng)營狀況惡化，喪失、或者可能喪失履行債務(wù)的能力，則施工企業(yè)可以停止墊資施工，即行使不安抗辯權(quán)，《合同法》第六十八條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行。第（1），經(jīng)營狀況惡化….。第（4），有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。第六十九條規(guī)定：中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)，未恢復(fù)合同履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行一方可以解除合同。
策略三：以房抵債
對于拖欠墊資款、進(jìn)度款、結(jié)算款的企業(yè)，如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)商品房可以預(yù)售，則施工企業(yè)可以要求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以房抵債，即將可以預(yù)售的商品房折價與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的墊資款、進(jìn)度款、結(jié)算款進(jìn)行抵銷。不過，以房抵債時，一定要注意雙方需要簽訂預(yù)售合同并辦理預(yù)售登記，否則，一旦房地產(chǎn)開發(fā)重復(fù)預(yù)售給他人并辦理預(yù)售登記，則施工企業(yè)無法獲得相應(yīng)商品房的所有權(quán)。
策略四：積極辦理簽證、索賠
對于工程停、緩建造成的損失，施工企業(yè)需要根據(jù)項(xiàng)目投資方是境外投資方還是國內(nèi)投資方情況：雙方簽約文本采用的香港版文本、FIDIC合同文本還是國內(nèi)的示范文本情況以及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)管理人員的管理習(xí)慣，決定采取簽證方式還是采取索賠的方式主張賠償。對于境外投資、采用香港版文本、FIDIC合同文本簽約、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)管理人員習(xí)慣索賠方式的項(xiàng)目，施工企業(yè)需要積極進(jìn)行索賠；對于國內(nèi)投資、采用國內(nèi)示范文本簽約、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)管理人員習(xí)慣簽證方式的項(xiàng)目，施工企業(yè)需要積極辦理有效的簽證。
策略五：行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)
對于拖欠墊資款、拖欠進(jìn)度款、拖延結(jié)算及結(jié)算款風(fēng)險，如果發(fā)現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)存在資不抵債或其他將導(dǎo)致工程款難以收回的情形，施工企業(yè)需要盡快提起訴訟，請求確認(rèn)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)，并對在建工程實(shí)施保全，以防止打贏了官司無法獲得執(zhí)行。
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